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《法治周末》記者 管依萌

“試問個別超級頭部主播因一己私利損害品牌商長期發展、傷害消費者基本權益的‘二選一’行為，是否已經構成違法？”近日，京東采銷“褚三鋒”發布朋友圈，聲稱主播李佳琦搞“二選一”，并請求有關部門管理“偽全網最低價”。

當天晚間，李佳琦運營方美腕(上海)網絡科技有限公司(美ONE)相關負責人回應稱，直播間從未要求品牌進行任何的“二選一”，直播間商品的定價權在于品牌。

隨后，主播大楊哥表示要到反壟斷機構反映，同一商品的庫存大部分在李佳琦直播間售賣，如果有其他商家的價格低于李佳琦直播間的價格，商品會被下架。

10月30日，上海市市場監督管理局反壟斷辦工作人員回應稱：“我們反壟斷辦已關注到此事，目前正在調查核實過程中。如果發現違法行為，會進行查處?！?/p>

今年“雙11”各大平臺紛紛將戰略重點聚焦在“低價”，隨之而來的“二選一”的討論開始增多。且近年來，每到“雙11”等時間節點，關于電商平臺是否涉嫌壟斷的討論就會備受關注，互聯網領域的反壟斷為何這么難？

互聯網領域的壟斷認定有難點

而李佳琦此次的爭議是否涉嫌壟斷行為或“二選一”，《法治周末》記者采訪的多位專家均表示：存在爭議，不能妄下定論。

北京國標律師事務所主任姚克楓表示，基于反壟斷法，是否構成壟斷要看經營者是否濫用了市場支配地位，是否具有排除、限制市場競爭的效果。其中對市場支配地位的認定需綜合考慮市場份額、競爭狀態、消費者選擇等因素。我國反壟斷法第二十四條規定：一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的，可以推定經營者具有市場支配地位。

姚克楓補充道，我國目前電商市場呈現白熱化的狀態，雖然李佳琦是頭部主播，但是直播市場是充分競爭、高度分散的，美ONE占據的市場份額很難說達到二分之一。在此基礎上，美ONE能否構成壟斷存在較大爭議。但即便美ONE無法被認定構成濫用市場支配地位，但如果目前在網上流傳的《美ONE直播推廣服務合同》是真實的，那么其底價合同和要求商家“二選一”的行為，即便不屬于壟斷，那么也可能涉嫌構成不正當競爭。

根據反壟斷法規定，禁止具有市場支配地位的經營者實施“濫用市場支配地位的行為”，包括限定交易、指定交易、附加條件交易、差別對待式交易等。

受訪專家認為，在互聯網領域，對壟斷的判定難度主要來自于平臺經濟的復雜屬性。

姚克楓告訴《法治周末》記者，商家、平臺以及主播是否存在壟斷問題，相對比較復雜，需要根據事實和法律來詳細分析。

網經社電子商務研究中心特約研究員、上海漢盛律師事務所高級合伙人李旻補充道，頭部大主播具有較高的議價權和對坑位費等資源的需求，可能對電商的發展產生一些不利影響。這可能導致平臺資源的不均衡分配，造成其他主播的競爭劣勢。此外，過高的議價權可能導致產品價格的上漲，給消費者帶來不利影響。因此，需要平衡好頭部大主播的利益和整體市場的公平競爭環境，以促進電商行業的健康發展。

對電商平臺涉嫌壟斷的“控訴”緣何層出不窮

對電商平臺涉嫌壟斷或者不正當競爭的“控訴”早已有之。

2017年，燈飾品牌紅品愛家發表《紅品愛家不忍京東霸權退出聲明》，后來京東以紅品愛家侵害名譽權為由起訴后者。時隔半年后，此事以紅品愛家公開發文向京東道歉告終。

2020年9月3日，愛庫存發布關于抵制唯品會不正當競爭行為的聲明，稱唯品會強迫商家“二選一”，明令要求商家不得與愛庫存繼續合作。同年9月14日，愛庫存表示，已在9月11日通過郵遞形式，向國家市場監督管理總局等4家機構提交實名舉報。

公開報道顯示，自2020年以來，監管層通過多種方式釋放出強化反壟斷的明確信號，有媒體甚至直接稱2021年是反壟斷“大年”，多家互聯網企業及平臺，也因涉嫌“二選一”等壟斷（或不正當競爭）行為被立案調查并接到天價罰單。

有關“二選一”的爭端從電商到實體，從線上到線下，持續多年。從早年國美與蘇寧到后來的騰訊與360大戰，無不充滿火藥味。爭端甚至蔓延到外賣、音樂平臺。

涉嫌壟斷的行為為何時有發生？

李旻認為有幾個原因：其一，市場情況復雜，中國市場巨大而復雜，不同行業和領域的壟斷行為各不相同。執法機構需要了解并適應各種不同的市場情況和壟斷行為類型，這需要時間和資源。其二，部分法律條文待完善。其三，公眾監督不足，因為公眾可能對壟斷行為缺乏了解，或者擔心報復，從而不愿意積極參與。

中國社會科學院大學互聯網法治研究中心執行主任劉曉春告訴《法治周末》記者，壟斷行為是事后判斷的事情：“在‘雙11’促銷季的狀態下，平臺和平臺之間、經營者之間的競爭很激烈，有一些平臺或經營者的商業模式很大程度上會依賴于價格，因為它的受眾可能是價格敏感的受眾。這個時候商家就有可能會在價格上、特定的交易條件上去設定一些限制?！?/p>

姚克楓認為，從法律的角度來說，很多經營者對競爭方面的違法違規問題未盡到注意義務，法律意識薄弱；另外，認定一個企業構成壟斷是有一定門檻的，因此有些經營者可能會心存僥幸地實施不當行為。

“即使企業確被認定其涉嫌壟斷，但是監管部門在處罰時計算其違法所得的數額時往往難度較大，這就導致對壟斷行為的處罰力度可能偏弱，因此與企業能夠獲得的高收益相比，有些企業會選擇鋌而走險?！币藯髦赋?。

網經社電子商務研究中心特約研究員、萬商天勤律師事務所程亮律師表示，要想避免此類疑似“壟斷行為”，首先要加強監管力度，通過制定相關的法律法規，嚴格對壟斷企業的監督和處罰，保護競爭秩序。其次，要鼓勵市場競爭，增加競爭程度，激勵創新和發展。再次，要加強消費者權益保護，為消費者提供多樣化的選擇和優質的產品服務，保護消費者的選擇權和購買權。