親屬容隱源于維護人間溫情的善意，卻在運行中因其機械行使而瓦解了這種溫情，這或許是制度設計者始料未及的

■《虛擬的權利——中國古代 容隱制度研究》

作者：魏道明

出版社：社會科學文獻出版社

□ 馬建紅

親屬容隱是中國傳統法文化的重要特征之一，也是法史研究中歷久彌新的一個課題。魏道明的《虛擬的權利——中國古代容隱制度研究》（以下簡稱《虛擬的權利》）一書，又為這一話題的討論提供了一個新的視角。

與學界大多數的探討主要集中于對容隱制度的學理辨析不同，該書以史實考證為主，通過對《刑案匯覽》《刑部比照加減成案》《駁案匯編》等清人所輯清代案例匯編以及近人所輯《清代“服制”命案——刑科題本檔案選編》《清嘉慶朝刑科題本社會史料輯刊》等文獻中所搜集到的容隱案件的辨析、考訂與比較，最大限度地將古代容隱制度的原貌與實際運行呈現于讀者面前，讓人們在一個個鮮活的案例中，體味容隱制度背后的溫情與無奈。

何謂容隱

容隱制度的歷史雖然久遠而漫長，但其涵義則較為籠統模糊，很容易讓人將其與一些相關概念混淆。綜合史籍中的記載來看，“凡不揭發犯罪行為、庇護犯罪人、寬容或不追究犯罪行為、隱瞞及掩蓋事實真相、回護和容忍他人的不當言行、隱漏戶口及資財、容留不當人員”等，皆可稱為容隱。而法律意義上的容隱，則專指隱匿他人的犯罪行為。學界通常認為，這種隱匿，既可以是消極的不作為，即不告訴、不揭發等“沉默”行為，也可以是藏匿罪犯、湮滅證據、隱瞞或掩蓋實情、幫助逃亡、通報消息、拒絕作證等積極的庇護行為，將沉默與庇護行為一籠統地作為容隱看待，并未對二者進行明確界分。

《虛擬的權利》一書則提出了不同看法。作者認為，單純的沉默行為并不能構成法律意義上的容隱。這是因為，容隱應該是親屬間的一項“權利”，其“主體”是與犯罪嫌疑人具有一定親屬關系的人，因此有“親親相隱”之謂。如果將沉默也視為容隱的話，其前提條件是常人之間對他人的犯罪行為必須進行告發。

而實際的情形則是，即便嚴苛如商鞅變法時的“不告奸者腰斬”，其要求也是“令民為什伍，而相牧司連坐”，即什伍之內“一家有罪而九家連舉發，若不糾告，則十家連坐”，且所告之“奸”罪，并非普通的犯罪，應是謀反一類的針對君主的重大犯罪。后世承襲并發展了商鞅變法時的這一做法，歷代法律也大體上僅要求“什伍”一類的特殊群體有糾告犯罪的義務，超此范圍，則只負有糾告謀反一類重大犯罪的義務。因此，既然常人之間也可對他人的普通犯罪行為保持“沉默”，那么為一般社會成員所共享的不舉發、不糾告的“沉默”，當然也就不應該屬于“親屬”容隱的范疇。

職是之故，法律意義上的容隱，應該主要是指行為人積極主動對犯罪人提供各種幫助的庇護行為。當然，如果允許親屬之間對犯罪行為進行無條件的庇護，將使國家司法活動難以開展，還有可能成為掌權者弄權的手段，導致司法腐敗。所以，對容隱手段加以限制就成為必然。

通常情況下，法律規定的容隱“權利”，只能在罪犯被捕之前行使，如“知情藏匿”即“謂知罪人之情，主人為相藏匿”的藏匿人犯行為、“過致資給”即“指授道途，送過險處，助其運致，并資給衣糧，遂使兇人潛隱他所”的幫助逃亡行為以及其他諸如毀滅犯罪證據、隱瞞實情、藏匿贓物、阻攔報官、賄（私）和等行為，在司法實踐中均被看作“法定”的容隱手段。

另外，法律還列舉了一些即便在“事發之后”的容隱行為“亦不坐”、不予治罪的情形，主要有“漏露其事”“擿語消息”即向犯罪人通報消息助其逃避的行為。這可以說是容隱手段的最高上限，凡程度不超過此限者，皆為法律所允許。

在通過案例界定了“法律意義上的容隱”概念的基礎上，魏著還對易與容隱行為混淆的干名犯義加以區分。所謂“干名犯義”，指的是不得告發尊親屬（輩分高的親屬）的犯罪行為，否則告發者會受到法律制裁。它與親屬容隱一樣，都涉及到如何對待親屬犯罪的問題，但二者的區別也是顯而易見的。在對容隱與干名犯義的作用與親屬范圍做了一般的比較后，作者還通過引入“權利義務”這一現代法要素，分析了二者的差異。

作者認為，容隱是一項權利，屬于法律上的授權性規范，享有這項權利的主體具有自主性，行使或放棄該項權利，取決于個人的意志，法律從來不規定不容隱者有罪；干名犯義則不同，它屬于法律規范種類中的禁止性規范，是必須遵守的，作為承擔此項義務的卑幼不具有自主性，告發者將受到法律的制裁。這一基于權利義務的區分，對于認識容隱制度的性質具有十分重要的意義。

源于血緣親情

容隱的觀念，源于人類的自然情感，是天性使然。因此，回護親人，對自己親人的過失或罪行，知情不報甚至進行庇護，都是很正常的。不過，對于先秦典籍中已有容隱思想的觀點，魏著認為那只不過是學界的一些似是而非的認識或后人的附會，而真正出現明確容隱觀念的，則是《論語·子路》中所載葉公與孔子的那段著名的對話：“葉公語孔子曰：‘吾黨有直躬者，其父攘羊而子證之?！鬃釉唬骸狳h之直者異于是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！?/p>

與較早典籍中單純地要求卑為尊隱不同，孔子提倡父子相為隱的尊卑互隱行為，且“隱”的含義不僅是簡單地保持沉默或知而不告，而是拒絕證明親屬有罪的庇護行為，屬于真正意義上的容隱，故而作者將《論語》視為最早出現容隱觀念的古代典籍。當然，孔子主張的容隱，僅僅是要求“直躬者”拒絕作證父親有罪，并不要求“為親飾辭怙過”，也不是要求“改易事實，顛倒是非”去作偽證。

在制度層面上，作者也從權利、義務的視角，對學界普遍將不得告親屬的規定作為容隱制度開始的標志這一觀點提出了不同的看法。魏著認為，在古代法律中，容隱制度主要是為了貫徹“親親”原則，其產生是一個確立權利的過程。

通過對相關史料的梳理，作者對于通說中以漢宣帝地節四年的詔令作為容隱制度開端的說法進行辯證，并得出“漢代是否有容隱制度，姑且存疑”的結論。但可以肯定的是，“最晚至魏晉，法律中已規定有容隱制度”，而作為集魏晉南北朝律典之大成的《北齊律》，“或許”已重新規定了容隱制，由此而“奠定了隋唐律容隱制度的基礎”，唐律中正式確定的不得強迫親屬作證，即“其于律得相容隱皆不得令其為證，違者，減罪人罪三等”的原則，最終使容隱制度走向成熟、定型。而宋元明清各朝基本上照搬唐律規定，只不過在親屬范圍及適用范圍方面略有變化而已。

從觀念的起源與制度的確立過程來看，容隱的理由源于維護人與人之間的血緣親情。儒家認為，親親是人倫的出發點和起始點，崇尚恩愛與親情，是人的本能，這種人之常情的升華即為天理，容隱思想與制度皆植根于此。親屬之間的關系應以和為貴，為保證這種和睦關系，要求“父子之間不責善”，不責善之范圍的擴大，就是親屬之間也應放棄“責善”，法律上隱惡的容隱制度得以自然而然地產生。

這一點，《大清律例》中有精當的說明，“‘知情藏匿罪人’條內，凡容隱漏泄，及指引、資給致令罪人隱匿逃避者，減罪人罪一等，蓋指凡人而言。此則親族容隱，皆得免罪，所以重人倫、厚風俗也……”在如爐的官法中，“情切同胞，律得容隱”的背后是一種難得一見的脈脈溫情。

兩難的境地

盡管容隱制度源遠流長，歷朝歷代的法律都給予明確規定，但在司法實踐中，法司對于容隱行為則多是想盡辦法尋找治罪的依據和理由，進而否定容隱權，使該項“權利”很難落到實處，因而所謂的容隱權，充其量只能算是一項“虛擬”的權利。魏著的一個顯著特點，是以清代為例，對容隱制度的運行狀況做了相應的考察，結果是在其所搜集的容隱案件中，未被處罰的容隱行為占比很小，幾乎可以忽略不計，“虛擬”之狀顯而易見。

一項出于維護親情倫理的制度，在其施行過程中，可能會使當事人陷入兩難的境地。發生在常人之間的案件，容隱制度顧及到了容隱行為本能與天然的一面，容隱者一般不會面臨該不該、能不能容隱的選擇難題。

然而，發生在親屬尤其是近親屬之間的人命案件，容隱者則會面臨這一選擇難題，因為兇手和被害人都是自己的親人，“手心手背都是肉”，是否容隱兇手，幫助其逃脫法律的制裁，將使容隱者處于一個艱難的倫理困境中。

比如，發生在清嘉慶七年（1802）的一起案件中，貴州銅仁府民向思武因偷賣耕牛，頂撞其父，并負氣離家出走。3年后，由其弟向思希出外尋得，但在回途中發生口角，適傷致斃其兄。其父向春陽得知后，極為震驚，表示要送官懲處，卻又恐向思希抵命，失去另一個兒子，只得對向思武之妻向田氏稱尋無蹤跡。后向田氏從別人處得知其夫已被向思希尋得，父子又稱尋回途中跌巖身死，向田氏驚駭不已，哭嚷吵鬧。向思希害怕事情敗露，外出逃避。案發后，對容隱人向春陽的判詞中提及其“護庇，知情匿報”，但“系屬年老鄉愚，且律得容隱”，所以“應請免議”。

在該案中，我們可以想象這位老邁父親的處境，一個兒子是“被害人”，盡管他活著的時候有些忤逆，但他的死依然會讓老父親震驚且心痛；但致斃其命的“兇犯”偏偏是自己的另一個兒子，依律懲處讓其抵命的話，這位老父親還將失去這個兒子，是痛上加痛。不得已，他只能選擇容隱一途，以保全其幼子性命。這種兩難，是許多容隱案件當事人不得不面臨的難題。

還有一類案件則在認可容隱人“權利”的同時，卻使無辜之人遭受明顯的不公。在南宋時發生的一起案件中，黃十告其父黃乙意圖強奸其妻阿李。對此，法司宣稱：“父有不慈，子不可以不孝。黃十為黃乙之子，縱使果有新臺之事，在黃十亦只當為父隱惡，遣逐其妻足矣，豈可播揚于外，況事屬曖昧乎！”最終將黃十處杖一百，編管鄰州，并對其妻阿李處以杖六十的懲罰。

該案中的疑似受害人阿李，不僅要被“遣逐”，而且最終還被處以杖刑，著實令人驚訝。雖然司法者強調了黃十對其父的容隱的溫情，而阿李的權益卻非但得不到保障，反而要遭受被遣逐的風險與杖刑的皮肉之苦，其中的不公顯而易見。

對于一項相沿已久的制度，在漫長的發展演變過程中，或許會逐漸遠離其設計之初衷，并在一定程度上發生異化。親屬容隱源于維護人間溫情的善意，卻在運行中因其機械行使而瓦解了這種溫情，這或許是制度設計者始料未及的。

（作者系山東大學法學院副教授）